Koncentracje przedsiębiorców a ochrona konkurencji i konsumentów

Zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję, praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów oraz stosowaniu niedozwolonych postanowień wzorców umów, a także przeciwdziałania antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki, stosowanie niedozwolonych postanowień lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej reguluje ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

W poniższym artykule przybliżymy Ci pojęcie koncentracji przedsiębiorców i zagadnień z nią związanych.

Pojęcie koncentracji przedsiębiorców

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera definicji koncentracji. Dlatego w celu ustalenia czym jest koncentracja i co się kryje pod jej pojęciem należy odnieść się do przepisu art. 3 rozporządzenia Rady (WE) NR 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) uznaje się, że koncentracja występuje w przypadku, gdy trwała zmiana kontroli wynika z:

• łączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw; lub
• przejęcia, przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, czy to wartościowych drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów, czy to w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób.

Z kolei koncentracja nie występuje m.in. w przypadku, gdy:

• instytucje kredytowe lub inne instytucje finansowe, bądź też firmy ubezpieczeniowe, których normalna działalność obejmuje transakcje i obrót papierami wartościowymi, prowadzone na własny rachunek lub na rachunek innych, czasowo posiadają papiery wartościowe nabyte w przedsiębiorstwie w celu ich odsprzedaży, pod warunkiem że nie wykonują one praw głosu w stosunku do tych papierów wartościowych w celu określenia zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstwa lub pod warunkiem że wykonują te prawa wyłącznie w celu przygotowania zbycia całości lub części tego przedsiębiorstwa lub jego aktywów, bądź zbycia tych papierów wartościowych oraz pod warunkiem że wszelkie takie zbycie następuje w ciągu jednego roku od daty nabycia; okres ten może być przedłużony przez Komisję działającą na wniosek, w przypadku gdy takie instytucje lub firmy udowodnią, że zbycie nie było w zasadzie możliwe w ciągu tego okresu;

• kontrolę przejmuje osoba upoważniona przez władze publiczne zgodnie z prawem Państwa Członkowskiego dotyczącym likwidacji, upadłości, niewypłacalności, umorzenia długów, postępowania układowego lub analogicznych postępowań;

Pojęcie „jednolitej koncentracji”, które pojawia się w motywie 20 rozporządzenia RADY (WE) nr 139/2004, należy interpretować w sposób zgodny z pojęciem „koncentracji” zdefiniowanym w art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. Jednolitą koncentracją jest koncentracja składająca się z co najmniej dwóch transakcji, które są ściśle powiązane warunkowo bądź przyjmują formę ciągu transakcji w obrocie papierami wartościowymi przeprowadzanych w stosownie krótkim okresie i które prowadzą do trwałej zmiany kontroli wynikającej z łączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw lub przejęcia, przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw.

Co więcej, w orzecznictwie wskazuje się, że koncentrację wprowadza się w życie wyłącznie w drodze pojedynczej transakcji, która w całości lub częściowo, pod względem prawnym lub faktycznym, przyczynia się do zmiany kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem. Wypowiedzenia umowy o współpracy w okolicznościach, których ustalenie należy do sądu odsyłającego, nie można uznać za powodujące wprowadzenie w życie koncentracji, i to niezależnie od tego, czy takie wypowiedzenie spowodowało skutki rynkowe [tak Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 31 maja 2018 r., sygn. akt C-633/16].

Z kolei odnosząc się do literatury przedmiotu wskazać należy, że:

• ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów określa koncentrację jako zespół działań faktycznych i prawnych, które podejmowane przez jednego lub więcej przedsiębiorców prowadzą w swym efekcie do powstania przedsiębiorców połączonych (połączonego przedsiębiorcy), przejęcia (zmiany) kontroli nad przedsiębiorcą (przedsiębiorcami) podlegającym kontroli innego bądź innych niż poprzednio przedsiębiorców, powstania wspólnego przedsiębiorcy, a także powiększenia aktywów przedsiębiorcy w wyniku nabycia takiego mienia innego przedsiębiorcy, które zdolne jest przed jego nabyciem do realizowania obrotu, ze względu na cechę jego gospodarczego zorganizowania [tak A. Wierciński [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, red. A. Stawicki, E. Stawicki, Warszawa 2016, art. 13];
• można wyróżnić dwie podstawowe grupy działań przedsiębiorstw, które mają charakter koncentracyjny: połączenie przedsiębiorstw oraz przejęcie. Istotą łączenia się przedsiębiorstw jest tworzenie z dwóch lub więcej podmiotów jednego podmiotu, a takich przykładem mogą być fuzje lub inkorporacje [tak Ł. Kryśkiewicz, IKAR 2018, Nr 3, Cele prewencyjnej kontroli koncentracji].

WAŻNE

– kontrola koncentracji jest jednym z elementów systemu prawnej ochrony konkurencji.

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji

Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli:

• łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub
• łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro.

Powyższy obowiązek wynikający dotyczy zamiaru:

• połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców;
• przejęcia – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców;
• utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy;
• nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10 000 000 euro.

WAŻNE

– przy ustalaniu obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji należy uwzględnić tylko obrót realizowany przez nabyte mienie.

Chcesz wiedzieć czym jest fuzja ? Jeśli tak, to przeczytaj ten artykuł.

Z kolei nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji:

• jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2, nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro;
• jeżeli obrót żadnego z przedsiębiorców, o których mowa w art. 13 ust. 2 pkt 1 lub 3, nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro;
• polegającej na przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej oraz jednocześnie nabyciu części mienia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej grupy kapitałowej – jeżeli obrót przedsiębiorcy lub przedsiębiorców, nad którymi ma nastąpić przejęcie kontroli, i obrót realizowany przez nabywane części mienia nie przekroczył łącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro;
• polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że:
• instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub
• wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów;
• polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży;
• następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę lub nabywający część mienia jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego lub którego część mienia jest nabywana;
• przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

Przykłady koncentracji

Do typowych oświadczeń woli pozwalających na przypisanie zamiaru koncentracji przedsiębiorcy zaliczyć można:

• rozpoczęcie negocjacji kreujących obowiązki działania w dobrej wierze z zamiarem zawarcia konkretnej umowy;
• złożenie oferty;
• przystąpienie do przetargu bądź aukcji;
• inne oświadczenia woli, np. uchwały właściwych organów przedsiębiorcy przy przejęciach kontroli w inny sposób;
• zawarcie umów zobowiązujących do dokonania czynności rozporządzających czy też umów o charakterze przedwstępnym [tak A. Wierciński [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, red. A. Stawicki, E. Stawicki, Warszawa 2016, art. 13].

Orzecznictwo

Wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 listopada 2022 r., sygn. akt XVII AmA 11/21

• Nie może być uznany za koncentrację wskazaną w art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów działanie przedsiębiorców, które nie prowadzi do utworzenia przedsiębiorcy odpowiadającego definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 13 wskazanej ustawy nie zawiera żadnego ograniczenia dla przedsiębiorców w zakresie realizacji celów gospodarczych. Ograniczeniu podlegają jedynie wskazane formy realizacji tego celu zdefiniowane pod pojęciem koncentracji. Przyjmowanie innych form realizacji celów gospodarczych nie jest więc „obejściem prawa”, lecz działaniem w sferze prawnie dozwolonej.

Wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 listopada 2022 r., sygn. akt XVII AmA 13/21

• Z treści art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że jedynym wymaganym przez ten przepis (a zarazem wystarczającym) warunkiem uznania danej operacji za operację podlegającą obowiązkowi zgłoszenia jest “utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy”, czyli podmiotu odpowiadającego definicji ustawowej zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W sytuacji kiedy utworzona przez przedsiębiorców struktura prawne nie będzie stanowiła przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zamiar jej dokonania nie będzie objęty zakresem art. 13 ust. 2 pkt 3 tej ustawy – nawet jeśli ten struktura ta będzie posiadała funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego. Tak może być w szczególności np. w razie zawarcia przez przedsiębiorców (założycieli) umowy spółki cywilnej, w ramach której zorganizowany zostanie nowy “przedsiębiorca” (a ściślej nowe przedsiębiorstwo). We wskazanym przypadku przedsiębiorcy uczestniczący w takiej operacji nie będą zobligowani do zgłoszenia zamiaru jej dokonania Prezesowi UOKiK, z powodu braku spełnienia warunku utworzenia “wspólnego przedsiębiorcy”. Nie może być zatem uznany za koncentrację wskazaną w art. 13 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów działanie przedsiębiorców, które nie prowadzi do utworzenia przedsiębiorcy odpowiadającego definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 31 maja 2018 r., sygn. akt C-633/16

• Wypowiedzenia umowy o współpracy w okolicznościach, których ustalenie należy do sądu odsyłającego, nie można uznać za powodujące wprowadzenie w życie koncentracji, i to niezależnie od tego, czy takie wypowiedzenie spowodowało skutki rynkowe.

Zgoda i zakaz na dokonanie koncentracji

Prezes Urzędu, w drodze decyzji, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku.

Z kolei Prezes Urzędu zakazuje, w drodze decyzji, dokonania koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Prezes Urzędu wydaje, w drodze decyzji, zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, w przypadku gdy odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, a w szczególności:

• przyczyni się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego;
• może ona wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową.

Podsumowanie

Wskazać można, że koncentracja to nic innego jak łączenie się przedsiębiorców, co ma na celu głównie przyniesienie korzyści gospodarczych. Co więcej, obowiązek uzyskiwania zgody na koncentracje bezsprzecznie jest ograniczeniem wprowadzonym w drodze ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ze względu na ważny interes publiczny. Warto również zapamiętać, że cechą kontroli koncentracji jest jej prewencyjny charakter.

Chcesz wiedzieć, co się kryje pod pojęciem przedsiębiorstw spin off i spin out ? Jeśli tak, to przeczytaj ten artykuł.